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未經(jīng)發(fā)包人同意的非主體工程有資質(zhì)分包合同的效力認(rèn)定

發(fā)布時間：2025-01-14

轉(zhuǎn)者按：

轉(zhuǎn)載者與本文作者觀點一致，轉(zhuǎn)載者也注意到住建部前后兩個“認(rèn)定查處管理辦法”這一問題上的變化，曾在多個場合闡述過該觀點，并且按此觀點處理過涉及該問題的糾紛。寄希望于新“司解二”解決這一問題有難度，《建筑法》《招投標(biāo)法》對未經(jīng)發(fā)包人、招標(biāo)人同意的分包有禁止性規(guī)定。另，轉(zhuǎn)載者認(rèn)為，“主體工程”提法值得商榷，工程界或者有關(guān)文件中所謂的主體工程通常與附屬工程、配套工程相對應(yīng)，文中“主體工程”應(yīng)換作“主體結(jié)構(gòu)”。不是所有建設(shè)工程都有主體結(jié)構(gòu)，主體結(jié)構(gòu)只存在于房建工程中。《招投標(biāo)法》中有主體工作提法，這時的主體與主體結(jié)構(gòu)中的主體不是一回事。某些規(guī)范性文件、判決書、裁決書也將主體結(jié)構(gòu)誤寫成主體工程。

建設(shè)工程案件中，發(fā)包人與總承包人簽訂建設(shè)工程施工合同后，總承包人將工程整體對外轉(zhuǎn)包、主體工程（鋼結(jié)構(gòu)工程除外）對外分包、支解分包或者專業(yè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的實際施工人、分包工程再分包的，分包合同無效，應(yīng)無爭議。但是，在發(fā)包人與總承包人在合同中并未約定分包事項，分包人未經(jīng)發(fā)包人同意，將部分非主體工程分包給具備相應(yīng)資質(zhì)的公司的情形，分包合同是否有效，實踐中爭議較大。分包合同的效力認(rèn)定，決定了分包人能否突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款項，對分包人、發(fā)包人影響較大，特別是總承包人破產(chǎn)時，將產(chǎn)生極不合理的結(jié)果。因此，該問題值得深入研究。

一、司法實踐中的不同觀點

對于該問題，實踐中存在兩種觀點。

第一種觀點認(rèn)為，民法典第七百九十一條第二款規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。建筑法第二十九條第一款規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款第二項的規(guī)定，建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的，屬于違法分包。所以，未經(jīng)總承包人或建設(shè)單位同意，發(fā)包人將非主體工程分包給具備相應(yīng)資質(zhì)的公司施工，也屬于違法分包，違法分包合同無效。

第二種觀點認(rèn)為，民法典和建筑法對未經(jīng)發(fā)包人同意分包行為的規(guī)定，只是倡導(dǎo)性條款，并非禁止性條款。根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號，已失效）第九條的規(guī)定，未經(jīng)發(fā)包人同意的分包屬于違法分包。但住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2019年印發(fā)的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）中關(guān)于“違法分包”的規(guī)定刪除了該條款。分包人未經(jīng)發(fā)包人同意或者追認(rèn)，雖違反上述規(guī)定，但不宜據(jù)此認(rèn)定分包合同無效。筆者檢索法答網(wǎng)上對該問題的解答情況發(fā)現(xiàn)，很多法官認(rèn)為，對于此種情形，不宜認(rèn)定合同無效。

二、未經(jīng)發(fā)包人同意的非主體工程有資質(zhì)分包合同不宜認(rèn)定無效

筆者認(rèn)為，第二種觀點更為合理，不宜將未經(jīng)發(fā)包人同意的非主體工程有資質(zhì)分包合同認(rèn)定為無效。

首先，從體系解釋角度分析。民法典第七百九十一條第二款僅規(guī)定經(jīng)發(fā)包人同意，總承包人可以將部分工作交由第三人完成。但不能以此反推只要未經(jīng)發(fā)包人同意即無效。而建筑法第二十九條第一款雖然規(guī)定總承包人將部分工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的單位，“必須經(jīng)建筑單位認(rèn)可”，同時第三款規(guī)定，“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”。不同情形的強制性強度顯然不同。《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）也將該情形從違法分包行為中刪除。雖然《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款第二項仍然將該情形認(rèn)定為違法分包，但是，該條例屬于行政法規(guī)，對違法分包的認(rèn)定主要為了行政監(jiān)管的需要，并不能直接作為合同無效的依據(jù)。因為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工解釋一》）第一條規(guī)定了違法分包的合同無效。該司法解釋釋義中明確，認(rèn)定無效的“違法分包”依據(jù)的是《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）第十一條、第十二條，而這兩條所規(guī)定的“違法分包”，刪除了未經(jīng)發(fā)包人同意的分包情形。也就是說，《建工解釋一》規(guī)定的違反民法典第七百九十一條第二款的違法分包合同無效，僅指“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”。

其次，從價值判斷角度分析。法理上，建設(shè)工程合同效力規(guī)定的主要目的是保護(hù)建設(shè)工程質(zhì)量。建設(shè)工程質(zhì)量涉及大眾安全和公共利益，對于可能危害工程質(zhì)量的違法轉(zhuǎn)分包行為予以否定性評價，具有鮮明的政策驅(qū)動和價值導(dǎo)向。實踐中，總承包人將工程轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)的單位或個人，或者整體轉(zhuǎn)包、多層分包，勢必導(dǎo)致工程利潤層層降低，最終影響工程質(zhì)量，危及公共安全。但對于非主體工程的專業(yè)分包（即有資質(zhì)分包），并不危及公共利益，比如在精裝修商品房建設(shè)工程中，總承包人一般具有相應(yīng)的建筑資質(zhì)，但并沒有裝修資質(zhì)，規(guī)模以上建筑公司很多有關(guān)聯(lián)性的裝飾公司，總承包人將裝修工程分包給具有裝修資質(zhì)的裝飾公司施工，符合發(fā)包人的預(yù)期，也無損工程質(zhì)量。在分包內(nèi)容合法、分包人具備資質(zhì)情形下，發(fā)包人是否同意屬于其意思自治范疇，并不會對建設(shè)工程的質(zhì)量、安全、國家利益、其他社會公共利益，或者公序良俗產(chǎn)生不同影響，不屬于法律對分包合同有效性進(jìn)行否定評價的正當(dāng)性依據(jù)。而且，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第十六條第一款規(guī)定，合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，有下列情形之一，由行為人承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任能夠?qū)崿F(xiàn)強制性規(guī)定的立法目的的，人民法院可以依據(jù)民法典第一百五十三條第一款關(guān)于“該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”的規(guī)定認(rèn)定該合同不因違反強制性規(guī)定無效：（一）強制性規(guī)定雖然旨在維護(hù)社會公共秩序，但是合同的實際履行對社會公共秩序造成的影響顯著輕微，認(rèn)定合同無效將導(dǎo)致案件處理結(jié)果有失公平公正……據(jù)此，總承包人將非主體工程分包給具有資質(zhì)的公司施工，對社會公共秩序并無實際影響，可以認(rèn)定該分包合同的有效性。

最后，從合同相對性角度分析。無效建設(shè)工程施工合同的承包人即實際施工人，可以直接向發(fā)包人主張工程款項，主要目的在于保護(hù)農(nóng)民工利益，但隨著《保障農(nóng)民工工資支付條例》的實施，農(nóng)民工工資保障制度逐步完善。近幾年，最高人民法院也在逐漸從嚴(yán)認(rèn)定“實際施工人”，《建工解釋一》第四十三條規(guī)定的實際施工人就不包括借用資質(zhì)或多層轉(zhuǎn)包人、發(fā)包人。因此，分包人能否認(rèn)定為實際施工人，對其權(quán)益影響較大。

如果發(fā)包人事前未同意分包合同，但事后以實際行為默認(rèn)或直接追認(rèn)，則分包合同有效，該分包人只能向總承包人主張權(quán)利，或以債權(quán)人代位權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利。總承包人破產(chǎn)時，總承包人的所有債權(quán)歸入其責(zé)任財產(chǎn)范疇，分包人無權(quán)個別清償。相反，如果將分包人認(rèn)定為實際施工人，則分包人可以直接向總承包人主張工程款項，其債權(quán)可以得到完全清償。也就是說，分包合同未經(jīng)發(fā)包人同意，過錯在于總承包人和分包人，如認(rèn)定合同無效，具有資質(zhì)的分包人轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩嶋H施工人”，分包人反而因為自身過錯，可以根據(jù)《建工解釋一》直接向無過錯的發(fā)包人直接主張權(quán)利，在總承包人破產(chǎn)時，獲得相當(dāng)于個別清償?shù)某墮?quán)利，這就違背了任何人不得從自己不當(dāng)行為中獲益的原則。所以，僅以分包合同外的第三人（發(fā)包人）沒有明確同意為由，就當(dāng)然認(rèn)定分包合同無效，有違合同相對性，不符合法理，也有悖情理。

三、未經(jīng)發(fā)包人同意非主體工程有資質(zhì)分包屬于違約行為

總承包人將非主體工程分包給有資質(zhì)的分包人，盡管沒有違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，但總承包人違反了總包合同約定，屬于違約行為。民法典第八百零六條第一款規(guī)定，承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。基于體系融貫的邏輯，該條款的違法分包應(yīng)與違法分包無效的情形一致，不應(yīng)當(dāng)然包括未經(jīng)發(fā)包人同意的有資質(zhì)分包行為。

建設(shè)工程合同屬于廣義的承攬合同，對于未經(jīng)發(fā)包人同意的專業(yè)分包（即有資質(zhì)分包），可以類推適用民法典第七百七十二條、第七百七十三條的規(guī)定，承攬人未經(jīng)定作人同意，將主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同；承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，但應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)。在建設(shè)工程領(lǐng)域，對于非主體工程的專業(yè)分包，一般都是輔助性工程，除合同明確約定未經(jīng)發(fā)包人同意即可解除外，不宜直接賦予未同意分包的發(fā)包人直接解除合同的權(quán)利，特別是工程已經(jīng)施工較長時間或者即將完成，允許發(fā)包人隨意解除合同，將破壞合同履行的穩(wěn)定性。

對于合同的解除，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合是否符合法定解除的條件，進(jìn)行綜合評價。根據(jù)民法典第五百六十三條的規(guī)定，在合同未約定違約后果時，總承包人的違約行為致使合同目的不能實現(xiàn)，即根本違約，發(fā)包人有權(quán)解除與總承包人之間的合同；對于其他并未導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的違約行為，比如未經(jīng)發(fā)包人同意的有資質(zhì)分包工程已經(jīng)施工完畢，且驗收合格，不影響發(fā)包人的合同目的實現(xiàn)的，發(fā)包人不享有法定解除權(quán)，但可以就其損失向總承包人主張違約責(zé)任。

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